法治政府与法治社会是相互促进、相互制约的

人民论坛记者：四中全会《决定》提出要加快建设法治政府。按照您的观点，建设法治政府有哪些新举措？

应松年：本次四中全会明确法治政府建设的基本要求是“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”，这个基本要求同2014年国务院《依法行政实施纲要》的要求稍微有一点区别，但在基本精神上是一致的，且提法更加准确、更加完善。为了加快建设法治政府，各级政府必须在党的领导下，努力做好六个方面的重要工作：一是依法全面履行政府职能，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化；二是依法决策，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序；三是深化行政执法体制改革；四是坚持严格规范公正文明执法，建立健全行政裁量基准制度，全面落实行政执法责任制；五是加强对行政权力的制约与监督；六是全面推进政务公开。这六个方面就是我们推进依法行政、加强法治政府建设的主要举措。

我们最早在1993年提出“依法行政”。2004年，我们又提出建设法治政府。在这一阶段中，我们在推进依法行政和建设法治政府方面积累了一些经验，也提高了认识。十八大之后，一个特别之处就是强调，依法治国、依法执政、依法行政要共同推进；法治国家、法治政府、法治社会要一体建设。我感觉，依法行政在整个法治国家建设方面是行动最早、也是走得最快的。因为政府是国家最重要的组成部分，依法行政可以说是依法治国的核心和关键。如今，我们进一步认识到，法治政府不是可以单独建立起来的，而是要与法治国家和法治社会共同建设的。将国家、政府、社会三者一体建设，这个提法可视为对以往重大经验的总结与升华。这其中也有一些问题需要解决。例如，法治社会与法治政府的关系问题。我认为，两者之间是相互促进，相互制约的。

一方面，法治政府水平提高了，法治社会水平也会提高。我们能够明显感觉到，随着近年来法治政府建设的推进，法制宣传的普及，公民的法律意识有了很大提升。但另一方面，现阶段公民法律意识的提升与法治社会的要求之间尚有一段距离，有少数人还在用不理智、不理性的手段来主张自己的权利，他们所主张的东西已经超过其应该受到法律保护的权利的范围。在此情况下，如何进一步提高公民的法律意识、促进其理性主张权利显得尤为重要。我想，一方面需要政府进行教育，特别是从儿童开始进行培养。对于公民当中产生的违法现象，要严明执法。另一方面，政府自身也要做出榜样。倘若政府自身不守法，又怎能要求百姓守法？所以，我觉得法治社会和法治政府是需要一起建设的。

权力清单需解决好来源问题和评议问题

人民论坛记者：刚才我们提到法治政府的建设问题，在此次《决定》中也提出了很多具体的措施，其中之一就是权力清单制度。您认为在中国现有的政治生态下，应如何践行权力清单制度？

应松年：权力清单制度意味着由法律授予行政机关多少权力，能做多少工作，行使多大权限。但是权力清单从何而来呢？这就得于法有据。这个“法”，我想应该是两个方面：一是规定一个部门有什么权力的法，即部门组织法；二是授予权力以后，要通过哪些手段、哪些权力来管理，现在主要通过单行法进行规定。因此，按照我的理解，权力清单应该是组织法和单行法对部门授予的具体权力的综合。现在的问题是我们国家还没有部门组织法，只有“三定规定”。由“三定规定”来规定政府有多少权限。我的个人意见，最好能够上升为法律。

紧接着的一个问题是，权力清单制定出来后，还应该加以评议。这个权力授予是不是合适？为什么要授予这样一个权力？反过来，评议本身也会对立法产生影响。法律虽然是这样规定的，但如果经过科学评议发现这个权力不应该由这个部门来行使，那就得修改有关法律。现在政府各个部门之间职权的交叉亦非常严重，九龙治水就是一个颇为形象的说法。那么，以前由多个部门来处理的问题，现在怎么能够把它融合好，基本上由一个部门来处理，这就牵涉到机构设置和权力配置的科学性问题，这是组织法里面要解决的。所以，我觉得现在的权力清单制度很好，它坚持了一条：即政府机关有什么权力，必须是法律授予的，法无明文授权就不能做。但现在的问题，一是要解决好权力清单的来源问题，二是将来还要对现有的权力清单进行评议，使权力清单能更加科学。

行政机关运用一定的裁量权是一种客观需要

人民论坛记者：依法行政是依法治国的要义之一。四中全会指出，要建立健全行政裁量权基准制度。作为法学专家，您认为建立健全行政裁量权基准制度的意义在何处？应如何建立健全这一制度？

应松年：裁量权问题是行政法的一个特有问题。行政机关具有裁量权是正常的，因为法律的规定不管有多详细，都不可能把实际生活中所发生的一切情况都概括进去。当碰到一个具体的案件以后，怎么处理，这就需要行政机关运用一定的裁量权。这个裁量权要依据当时发生的事实情况、情节严重程度、社会危害程度、主观上是否有过错等多方面因素进行考量。比较轻的情况，罚得就比较轻；情况比较严重的，罚得也就比较重。这就是学者们经常说的比例原则——处罚要符合比例，轻的处理轻，重的处理重；不能轻的处理重，重的处理轻。行政机关有这样一个裁量，必然要给它裁量权，不给是不可能的。但是，为了避免出现处理不合理、不合比例的情况，就需要制定一个裁量基准。

实际上，裁量基准经常是一种经验的积累，即根据经验，这个情况下这样来处理是比较公正的。裁量基准就是把以往根据实际情况、由经验累积起来的东西，划分成若干档次，制定成一个处罚的标准，使处罚大致上能够比较公平、公正。否则，同样的情况，这个罚的轻，那个罚的重，百姓肯定会不乐意。现在，我们开始从一个比较新的角度来对待裁量权了。比如在城市管理领域，关于随意摆摊设点该不该罚和怎么样处罚的问题，以前可能是看见了就直接罚款没收；现在第一次是教育，第二次是警告，到第三次才开始罚款或者没收。这跟以前一上来就罚不一样了，这也是一种裁量。我想，这个裁量机制是需要的，它能使我们的工作更加符合法治的要求，跟百姓之间的关系也能够更加融洽。

（作者为中国法学会行政法学研究会名誉会长）